동업계약서 작성시 검토사항
동업계약서 작성시 검토사항
  • 최재윤 변호사
  • 승인 2019.07.04 07:50
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동업은 참으로 쉽지 않습니다. 사적으로 아무리 친하다고 하더라도 일단 사업의 영역으로 묶이게 되면 여러가지 이해타산이 생길수밖에 없습니다. 여기에 잘못 얽히면 갈등에 휩싸이게 되고 결국은 기왕의 친분마저 망치는 경우가 허다합니다. 

불가피하게 동업을 해야 한다면 계약서는 반드시 작성하는 것이 좋습니다.  친한 사이일수록 동업계약서는 꼭 필요합니다. 오늘은 그 동안 동업계약을 주제로 기고를 해 온 내용을 정리하며, 법적으로 문제되는 부분을 간략히 체크해 보도록 하겠습니다.

 
◇ 자금을 ‘투자’하여 동업을 하는 것인지, 아니면 ‘대여’하는 것인지 명확히 하라
 
이전 기고를 통하여 설명 드렸듯이 ‘투자’는 향후 얻을 수 있는 수익을 위하여 현재 자금을 지출하는 것으로서 사업 운영 상황에 따라 투자금에 대한 손실의 위험이 내포되어 잇는 개념인 반면, ‘대여’는 약정한 변제기에 대여금 원금 및 이자를 돌려받는 것을 전제로 금원을 빌려주는 것을 말합니다. 
 
따라서 ‘대여’는 사업의 운영 상황과 관계없이 약정한 이자 및 원금을 반드시 지급해야 하는 것이기 때문에 동업의 범위에 포함되지 않습니다. 설령 ‘동업계약서’라는 명칭 하에 계약서를 작성하였다고 하더라도 투자금의 원금을 반환한다는 조항을 두는 경우 이는 투자 형태의 동업 계약이라고 보기 어렵고, 금원을 대여하는 금전소비대차계약에 해당한다고 보아야 하기 때문에 이러한 경우 투자금 원금도 반환해야 하고 사업 운영 손실 또한 혼자 부담하게 되는 최악의 상황까지 발생할 수 있습니다.
  
◇동업을 하기로 결심했다면, 어떤 형태의 동업을 할 것인지 그 유형을 확정하라
 
동업에는 조합, 익명조합, 합자조합 세 가지 유형이 있음은 이전 기고를 통하여 설명 드렸습니다. 동업의 형태를 확정해야 그에 따라 구체적인 동업계약 내용을 정할 수 있으므로 위 동업 유형 각각의 특성을 파악하여 내가 하려는 창업 내용에는 어떠한 동업 유형이 맞는지 판단한 후 동업의 형태를 결정하시는 것이 우선되어야 합니다.
 
◇당사자의 합의 하에 동업계약서를 반드시 서면으로 상세히 작성하라 
 

동업을 시작하기에 앞서 동업 당사자들끼리 충분한 대화를 통하여 동업계약서를 상세히 작성하는 것이 좋습니다. 동업계약 체결 과정에서 수익뿐만 아니라 손실을 서로 어떻게 부담할지 반드시 확정해야 하고, 당사자 간 구체적인 역할 분담 내용, 동업 진행 중 당사자 일방이 그만두고 싶은 경우, 제3자에게 동업자 지위를 넘기고 싶은 경우, 동업계약을 해지하는 사유, 동업계약 해지 후 청산 문제 등 서로에게 민감할 수밖에 없는 사항에 대해서도 반드시 미리 협의를 하여야 합니다. 구체적으로 동업계약서에 포함되어야 하는 규정에 대해서는 이전 기고를 통하여 설명 드렸습니다. 
 
그에 따라 동업계약서 작성 및 검토를 마쳤다면, 당사자 간 동업계약서 세부 규정에 관하여 당사자는 이의가 없다는 취지와 계약 일자를 기재한 후, 각자 기명날인을 함으로써 사업체 운영 과정에서 당사자 간 반드시 지켜야 할 규율로서 확정하여야 합니다. 이와 같이 문서화 한 동업계약서를 공증까지 해 두면 문서를 계약서 작성 이후 임의로 변경하는 등의 가능성이 원천봉쇄 되어 추후 발생 가능한 분쟁을 미연에 방지할 수 있습니다. 
 
◇동업관계에서 업무상 횡령·배임죄가 성립될 수 있음을 주의하라
 
동업을 함에 있어서 마치 동업자 중 한명이 자신의 사업체를 운영하는 것으로 착각하거나, 불투명한 운영 방식으로 인하여 신뢰관계가 무너져 동업 당사자 간 업무상 횡령·배임 혐의로 고소하는 등의 상황이 종종 발생합니다.
 
업무상 횡령은 예를 들어 A와 B가 음식점을 동업으로 운영하던 중 A가 음식점 수익을 B 몰래 개인 용도로 사용하는 경우와 같이 동업관계 중 동업자 일방이 동업재산 중 ‘재물’을 임의처분 또는 소비하는 경우에 성립됩니다. 또한 업무상 배임은 위 예에서 음식점 건물이 A와 B 공동명의라고 가정하였을 때, A가 음식점 건물을 담보로 하여 개인적으로 대출을 받는 경우와 같이 ‘재산상 이익’을 취득하는 경우에 성립됩니다.
 
따라서 동업재산은 동업자 일방이 아닌 동업자 모두의 재산이므로 이를 임의로 처분하는 것은 형법상 범죄에 해당됨은 물론 민사상 손해배상 의무까지 인정되는 불법행위임을 반드시 명심하고, 동업재산 관리는 동업계약서 규정에 따라서 투명하고 정직하게 하여야 합니다.
 
◇동업 종료 시 동업 투자금을 돌려받을 수 없음을 알아두라
 
동업계약서에 규정된 사유로 동업계약을 해지하거나, 동업계약 기간이 만료되는 등으로 동업계약이 종료된 경우, 또는 동업체에서 탈퇴하는 경우 동업계약에서 원금보장약정을 하지 않는 이상 처음에 투자했던 돈을 모두 돌려받을 수는 없습니다. 단지 동업체에서 탈퇴하는 경우 탈퇴 당시를 기준으로 손익분배비율에 따라, 동업계약이 종료되는 경우 종료시점에서 청산절차를 거쳐 잔여재산을 정산 후 이익이 남으면 분배비율에 따라 각 분배받을 수 있을 뿐입니다.
 
동업에 있어서 가장 중요하고, 법적으로 문제되는 핵심부분을 짚어 보았습니다. 동업을 시작하시거나 동업 진행 중이신 분들은 다시 한 번 위 내용을 확인하시고 점검하실 수 있는 기회가 되었으면 합니다.
 

최재윤 변호사
최재윤 변호사. 사법시험 42회에 합격하고 서울시 공익변호사, 중소기업청 비즈니스자문단 전문위원을 역임했다. 

 



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